A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou em 21/05/2024 o julgamento do REsp 2.133.501/PR que discute a exclusão do ICMS-DIFAL (Diferencial de alíquota) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Essa tese, é vista como uma das “teses filhotes” da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, conhecida como a “tese do século” – Tema 69.

Outra discussão relacionada a essa tese, foi o julgamento do Tema 1.125 do STJ, definindo que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

ENTENDENDO ESSA TESE

O ICMS DIFAL, foi alterado pela EC Nº 87/2015, previsto no art. 155, II c/c o art. 155, §2º, VIII da CF/88, e refere-se à parcela do ICMS cobrado nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto, sendo calculado com base na diferença entre a alíquota interna do ICMS

O fato gerador desse imposto ocorre nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado. A responsabilidade pelo recolhimento será devida ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

O DIFAL não se trata de um imposto diferente, mas sim de uma forma de cálculo do imposto no caso de operações de transporte entre estados quando o destinatário não é contribuinte do ICMS, devido às alíquotas distintas de cada Estado. Portanto, o DIFAL é, na verdade, o próprio ICMS pago pelo contribuinte de fato.

ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS

Em relação ao entendimento dos tribunais superiores, tivemos o julgamento do Tema 69 pelo STF, conhecido como tese do século, em que definiu que é possível excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e então, a partir desse julgamento, surgiram outras “teses filhotes” em torno dessa discussão.

Sobre isso, o STJ já decidiu, no Tema Repetitivo 1.125, que o ICMS-ST (Substituição Tributária) não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. Desse modo, o que temos são algumas modalidades de recolhimento de ICMS, portanto, se já foi decidido que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, esse é o mesmo raciocínio para a não composição do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Até o momento,esse tema ainda é contravertido no âmbito dos Tribunais Federais e, enquanto não ocorre o julgamento no STJ, as decisões favoráveis a essa tese, argumentam que a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS, reconhecem o DIFAL apenas como uma técnica de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados e, considerando que tais valores apenas transitam pela contabilidade da empresa, devem ser excluídos da base de cálculo de PIS e da COFINS.

SITUAÇÃO DO JULGAMENTO

Em 21/05/2024, o STJ iniciou o julgamento do REsp 2.133.501/PR, que discute a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Teodoro Silva Santos e até o momento, não há data definida para conclusão.

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Considerando o contexto exposto, é recomendável que os contribuintes que possuem operações com ICMS-DIFAL realizem uma análise detalhada de sua situação particular e avaliem economicamente como esse debate para impacta suas operações.

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