O Supremo Tribunal Federal (STF), incluiu o Tema 118 (RE 592.616) na pauta do Plenário para o dia 28/08/2024, recurso que discute a constitucionalidade, ou não, da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Trata-se de uma “tese filhote” da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, conhecida como a “tese do século” (Tema 69).

ENTENDENDO O TEMA 118

O tema 118 discute a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. A base de cálculo dessas contribuições é composta pela receita bruta das empresas, e essa controvérsia depreendesse em torno de saber se o valor arrecadado com o ISS, um tributo de competência municipal, deve ser considerado como parte dessa receita bruta.

Essa tese surgiu, a partir do entendimento firmado pelo STF no Tema 69, julgado em 2017, quando foi decidido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o principal argumento de que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, sendo apenas um valor que transitório repassado ao fisco estadual.

Com base nesse entendimento, iniciou-se o questionamento sobre a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

SITUAÇÃO DO JULGAMENTO

Em 2021, o STF formou um placar de 4×4 no julgamento deste caso em plenário virtual. Porém, teve um pedido de destaque do ministro Luiz Fux, o que significa que a discussão no Plenário físico terá o placar zerado.

VOTOS FAVORÁVEIS AOS CONTRIBUINTES

Entretanto, pelo menos três votos favoráveis aos contribuintes estão garantidos: do antigo relator, o ministro Celso de Mello, e dos ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, uma vez que os votos de ministros aposentados são mantidos no Plenário em caso de destaque.

Houve ainda um voto favorável aos contribuintes da ministra Carmen Lúcia. Já os votos contrários partiram do ministro Dias Toffoli, que abriu divergência, e dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. Na sessão presencial, esses ministros podem manter ou alterar as posições adotadas no julgamento virtual.

DIVERGENCIA DE INTERPRETAÇÕES

Ao proferir seu voto em 2021, o ministro Celso de Mello, então relator, afirmou que o ISS configura como um simples ingresso financeiro que transita pelo patrimônio e contabilidade do contribuinte e que por isso, não poderia ser considerado faturamento e não poderia sofrer a incidência das contribuições.

Por outro lado, o ministro Dias Toffoli pontuou, no voto divergente, que a técnica de arrecadação do ISS difere da do ICMS, já que no segundo caso há uma repercussão contábil, devendo ser destacado em nota fiscal, sendo destinado ao fisco, não ocorrendo o mesmo com o ISS.

Nas palavras do magistrado: “Não há normas ditando que o ISS deva seguir aquela mesma técnica de tributação que é própria do ICMS. Isto é, não existe repercussão escritural do ISS para o próximo da cadeia econômica. Desse modo, ao prestar serviço em cujo preço esteja embutido o valor correspondente ao ISS, aufere o prestador receita ou faturamento próprio, que se integra a seu patrimônio de maneira definitiva”

POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS

A modulação dos efeitos de uma decisão, é a possibilidade de restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo ao realizar o controle de constitucionalidade.

No caso do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tese do século), que se assemelha e deu origem a tese de exclusão do ISS, ocorreu a modulação dos efeitos.

Assim, se o STF seguir a mesma lógica para o Tema 118 e votar de modo parecido, há expectativa de que os contribuintes saiam vitoriosos e que ocorra a modulação dos efeitos dessa decisão.

Conclui-se, portanto, que o ideal é que aqueles contribuintes que ainda não ajuizaram suas ações, o façam o quanto antes para tentar garantir o direito à restituição dos valores pagos de forma indevida nos últimos 5 anos a contar da data do ajuizamento e evitar qualquer prejuízo em caso de modulação dos efeitos da decisão.

Confira mais detalhes sobre o julgamento desse tema no artigo que publicamos anteriormente: https://www.hedgeconsultoria.com/cancelamento-de-destaque-no-stf-para-exclusao-do-iss-da-base-de-calculo-do-pis-cofins/