Reinclusão do ICMS nos créditos de PIS/COFINS

Decisão do STF no Tema 69

No Tema 69 da repercussão geral, o STF definiu que o ICMS não configura receita ou faturamento das empresas, mas sim um valor transitório que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Essa decisão foi fundamentada no entendimento de que incluir o ICMS na base de cálculo desses tributos distorceria a própria natureza dessas contribuições, que devem incidir apenas sobre o faturamento real da empresa.

Impactos da MP 1.159/23 nos Créditos de PIS e COFINS

Em resposta ao tema 69, o Governo Federal editou a MP 1.159/23, convertida na Lei 14.592/23, que introduziu alterações substanciais nos créditos de PIS e COFINS, especialmente para empresas operando sob o regime não-cumulativo dessas contribuições.

Restrição aos Créditos de ICMS e Conflito com Normas Vigentes

A principal modificação da MP 1.159/23 é a restrição à inclusão do ICMS nas operações como base para os créditos de PIS e COFINS. Isso resulta em uma redução significativa no valor desses créditos, aumentando o ônus fiscal das empresas afetadas. Há uma clara incompatibilidade com as normas vigentes do regime não-cumulativo, que garantem o direito ao crédito sobre insumos, conforme estabelecido pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Método Subtrativo Indireto, Princípio Federativo e Implicações Fiscais

Ao contrário de outros tributos como ICMS e IPI, o PIS e a COFINS adotam o método subtrativo indireto, permitindo a apropriação de créditos com base no valor das receitas pagas na aquisição de bens e insumos. A limitação dos créditos sobre o ICMS levanta questões sobre o princípio federativo, incentivando a competição entre estados por benefícios fiscais e impactando estratégias de aquisição das empresas.

Análise da Urgência e Relevância da Medida Provisória

A MP 1.159/23 invoca o artigo 62 da Constituição Federal, que estabelece a utilização de medidas provisórias apenas em casos de relevância e urgência. No entanto, a exposição de motivos da MP não demonstra claramente esses requisitos, baseando-se na importância das contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social. A falta de justificativa robusta para a exclusão do ICMS da base de créditos de PIS e COFINS, mesmo após decisões judiciais anteriores, suscita questionamentos sobre a legalidade e a necessidade urgente da medida.

Violação do Princípio da Anterioridade e Segurança Jurídica

A Lei 14.592/23 estabeleceu novas regras tributárias sem observar o princípio da anterioridade, que visa garantir estabilidade legislativa e segurança jurídica aos contribuintes. A nova norma pode ser questionada quanto à sua conformidade com os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

Cenário Atual

Em síntese, a alteração proposta pela MP 1.159/23 nos créditos de PIS e COFINS apresentou desafios significativos para as empresas não-cumulativas, ao mesmo tempo em que abriu portas para um cenário de litigância jurídica.

Hoje, temos diversas decisões que mantém o ICMS na base dos créditos de PIS/COFINS, sendo esta tese de extrema relevância, considerada por alguns tributaristas, inclusive, como a “Tese do século 2.0”